一、 國際公約對未注冊馳名商標的保護

　　1.《巴黎公約》

　　一般認為，《巴黎公約》第六條之二對馳名商標保護的規定，是針對成員國的未注冊馳名商標的。

　　《巴黎公約》第六條之二規定，本聯(lián)盟各國承諾，如該國法律允許，應依職權，或依有關(guān)當事人的請求，對商標注冊國或使用國主管機關(guān)認為在該國已經(jīng)馳名，屬于有權享受本公約利益的人所有并且用于相同或類(lèi)似商品的商標構成復制、仿制或翻譯，易于產(chǎn)生混淆的商標，拒絕或撤銷(xiāo)注冊，并禁止使用。這些規定，在商標的主要部分構成對上述馳名商標的復制或仿制，易于產(chǎn)生混淆時(shí)，也應適用。自注冊之日起至少5年的期間內，應允許提出撤銷(xiāo)這種商標的請求。本聯(lián)盟各國可以規定一個(gè)期間，在這期間內必須提出禁止使用的請求。對于依惡意取得注冊或使用的商標提出撤銷(xiāo)注冊或禁止使用的請求，不應規定時(shí)間限制。

　　這一規定主要包括不得在相同或者類(lèi)似的商品上注冊或者使用與他人馳名商標相同或近似的商標，這類(lèi)商標即使已被注冊，馳名商標權人也可行使撤銷(xiāo)權。具體而言，《巴黎公約》的規定還包含兩個(gè)方面的內容：一是該公約規定的馳名商標是在本國沒(méi)有注冊的外國馳名商標，當在本國獲得注冊后，即可以按照一般注冊商標保護；二是該外國馳名商標需要在本國被使用，否則將失去公約保護的基礎。

　　《巴黎公約》之所以要保護未在本國注冊的馳名商標，是因為成員國在商標確權方面存在使用制度與注冊制度之分。對那些實(shí)行使用制度的國家而言，其商標經(jīng)過(guò)使用可能具有很高的聲譽(yù)，如果因為未注冊而在實(shí)行注冊原則的國家得不到保護，將使這些國家未注冊的馳名商標所有人的利益受到損害而難以彌補。

　　2.TRIPS協(xié)議

　　TRIPS協(xié)議第十六條之二不但將《巴黎公約》對馳名商標保護的規定延伸到服務(wù)商標，而且確立了馳名商標跨類(lèi)保護制度，并規定馳名商標的認定應顧及公眾對該商標的知曉程度，而不一定在產(chǎn)品或服務(wù)上實(shí)際使用。

　　TRIPS規定：《巴黎公約》1967年文本第六條之二，原則上適用于服務(wù)。確認某商標是否系馳名商標，應顧及有關(guān)公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內因宣傳該商標而使公眾知曉的程度?！栋屠韫s》1967年文本第六條之二，原則上適用于與注冊商標所標示的商品或服務(wù)不類(lèi)似的商品或服務(wù)，一旦在不類(lèi)似的商品或服務(wù)上使用該商標，即暗示該商品或服務(wù)與注冊商標所有人存在某種聯(lián)系，從而注冊商標所有人的利益可能因此受損。

　　顯然，TRIPS協(xié)議進(jìn)一步加強了對馳名商標的保護，其中包括對未注冊馳名商標的保護。值得注意的是，該協(xié)議在認定對未注冊馳名商標保護方面，沒(méi)有強調使用，而是認為通過(guò)廣告媒體達到在相關(guān)公眾中被廣泛知曉的目的即可成為馳名商標。正如有學(xué)者所概括的，馳名商標認定的基本條件包括行業(yè)要求、地域要求，而沒(méi)有使用要求。

　　當然，沒(méi)有規定使用要求并不意味著(zhù)使用在確立馳名商標中的地位不重要。事實(shí)上，對商標的使用是其獲得聲譽(yù)，進(jìn)而形成商標資產(chǎn)價(jià)值和受法律保護的內在基礎。很難想象一個(gè)缺乏使用基礎的商標能夠形成馳名商標的聲譽(yù)。

　　3.其他國際文件

　　此外，在對未注冊馳名商標保護方面，其他有關(guān)國際文件也有所涉及。例如，《關(guān)于保護馳名商標規定的聯(lián)合建議》第六條規定，在域名與馳名商標發(fā)生沖突時(shí)，如果域名或者其主要部分構成對馳名商標的復制、模仿、翻譯或者音譯，并且域名的注冊或者使用具有惡意，馳名商標所有人即有權要求主管機關(guān)撤銷(xiāo)該域名注冊或者將其轉讓給所有人。該條規定的馳名商標，實(shí)際上包含了未注冊的馳名商標在內。

　　二、我國對未注冊馳名商標保護的規定

　　我國對馳名商標概念的認識和界定，有一個(gè)發(fā)展的過(guò)程。在1998年修訂的《馳名商標認定和管理暫行規定》中，馳名商標被限于在市場(chǎng)上享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾所熟知的注冊商標，換言之，未注冊的馳名商標不在其規范和調整之列。

　　2003年施行的《馳名商標認定和保護規定》第二條規定，本規定中的馳名商標是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標。相關(guān)公眾包括與使用商標所標示的某類(lèi)商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營(yíng)者以及經(jīng)銷(xiāo)渠道中所涉及的銷(xiāo)售者和相關(guān)人員等。這一規定沒(méi)有強調馳名商標限于已經(jīng)注冊的商標，認可了未注冊馳名商標的保護，為行政認定未注冊馳名商標制度的建立提供了基本依據。

　　我國對未注冊馳名商標的保護規定，散見(jiàn)于《商標法》、《商標法實(shí)施條例》以及最高人民法院有關(guān)司法解釋中，主要體現在3個(gè)方面。

　　1.《商標法》確立了在先的未注冊馳名商標所有人禁止他人在同類(lèi)商品上注冊或者使用的權利

　　《商標法》第十三條第一款規定，就相同或者類(lèi)似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用?！渡虡朔ā返谒氖粭l第二款規定，已經(jīng)注冊的商標，違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規定的，自商標注冊之日起5年內，商標所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標評審委員會(huì )裁定撤銷(xiāo)該注冊商標。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受5年的時(shí)間限制。

　　這些涉及行政程序和爭議程序救濟的規定，使在先使用的未注冊馳名商標所有人能夠獲得類(lèi)似于注冊商標一樣的專(zhuān)有權保護，以法律的形式確認了對未注冊馳名商標的保護。

　　2001年《商標法》修改時(shí)增加的這一規定，在我國商標制度發(fā)展史上具有重要意義。因為，它首次明確了對未注冊馳名商標的保護，突破了單一的注冊獲得商標權原則，有利于我國商標制度與國際接軌，也有利于更好地保護商標權人的合法權益，鼓勵和促進(jìn)公平競爭。

　　2.侵害未注冊馳名商標權的法律責任

　　最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條規定，依據《商標法》第十三條第一款的規定，復制、摹仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標或其主要部分，在相同或者類(lèi)似商品上作為商標使用，容易導致混淆的，應當承擔停止侵害的民事法律責任。

　　3.網(wǎng)絡(luò )域名使用中對未注冊馳名商標的保護

　　最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò )域名民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條規定，人民法院審理域名糾紛案件，對符合以下各項條件的，應當認定被告注冊、使用域名等行為構成侵權或者不正當競爭：原告請求保護的民事權益合法有效；被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯，或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關(guān)公眾的誤認；被告對該域名或其主要部分不享有權益，也無(wú)注冊、使用該域名的正當理由；被告對該域名的注冊、使用具有惡意。

　　上述規定雖然沒(méi)有明確所涉及的馳名商標的性質(zhì)，但應理解為可以包括未注冊馳名商標在內。根據這一規定，未注冊馳名商標所有人對于他人惡意將其未注冊馳名商標注冊為域名并使用的行為，人民法院可以認定該行為構成侵權或不正當競爭。

　　從上述規定看，未注冊馳名商標保護既涉及在我國使用的未注冊馳名商標，也涉及客觀(guān)上已經(jīng)馳名但并未在我國使用的未注冊商標。以前者為主，后者更多見(jiàn)于國外或境外的、具有很高知名度但并未在我國使用的未注冊商標。在我國加入了《巴黎公約》和TRIPS協(xié)議的情況下，在我國可以獲得未注冊馳名商標保護待遇的包括我國的自然人、法人和其他組織，以及受《巴黎公約》和TRIPS協(xié)議保護的人。